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JARA MELAGRANI & ASOC.
ABOGADOS


INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARBITRAJES ANTE EL CIADI
(Abog. Pablo Christian Linares)

 

INTRODUCCIÓN:

 

Como bien lo señalara Juan Bautista Alberdi, la soberanía popular constituye un derecho humano insusceptible de ser menoscabado o destruido por jueces “no legitimados” por la representación nacional soberana de la República.

Como se publicó en la edición anterior de Novel Iuris (año 3, Nº 12-Junio, Julio, Agosto 2006, páginas 4 – 7). Los Tratados Bilaterales de Inversión celebrados por los distintos países a nivel internacional responden a un modelo estándar que la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) recomendó a sus Estados miembros en el año 1962.

Desde los años noventa, el Gobierno Argentino negoció y suscribió diversos Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Jurídica Recíproca para Inversiones Extranjeras (TBI) con numerosos países con el propósito de alentar y atraer inversiones al país y estimular la confianza de capitales.

Así, en los últimos quince años, la Argentina logró firmar 59 TBI con distintas naciones: dos de los cuales no se pusieron en vigencia (Nueva Zelanda y Grecia) en tanto buena parte del resto se encuentran vigentes y han sido ratificados por ley del Congreso Nacional.

Todos estos tratados bilaterales contienen un rosario de compromisos jurídicos internacionales relacionados con las políticas públicas que inciden sobre las inversiones extranjeras y que ambos países asumen respecto de las inversiones que empresas de uno realicen en el otro, pero su objetivo principal era que las partes contratantes se comprometieran a evitar actos expropiatorios o discriminatorios de los inversores extranjeros respecto de los nacionales o que se les impidiera o dificultara el acceso a la justicia nacional. Es decir, que dichos tratados preveían distintas variantes de las típicas cláusulas de protección a los inversores extranjeros y a sus inversiones.

Asimismo se crea un arbitraje “administrado” o “institucional”, que se desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo de las Diferencia relativas a las Inversiones (CIADI) funcionando en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados.

El CIADI es una filial del Banco Mundial, encargada de arbitrar en los litigios entre los inversores extranjeros y los Estados nacionales.

En virtud de ello, La Argentina enfrenta en el CIADI actualmente 34 demandas que involucran un pedido de resarcimiento económico cercano a los 20.000 millones de dólares.

Su jurisdicción surge de los convenios sobre protección a las inversiones extranjeras suscriptos por países exportadores y receptores de capitales. Por la doble vía de los tratados o convenios sobre inversiones como creadores de normas y el CIADI como organismo de arbitraje, se estableció un mecanismo de integración bilateral de inversiones. El problema es que ambos instrumentos son inconstitucionales porque delegan soberanía en contra de lo establecido por la Constitución Nacional de 1994.

 

FUNDAMENTOS FACTICOS

 

Los TBI tienen como propósito evitar actos expropiatorios o discriminatorios de los inversores extranjeros respecto de los nacionales o que se les impida o dificulte el acceso a la Justicia argentina. Sin embargo, estas condiciones no se han verificado, ya que:

1) La decisión soberana de devaluar la moneda no tuvo como objetivo perjudicar a ningún particular en especial.

2) Porque no está vedado el acceso a la Justicia argentina.

Además, es importante resaltar y tener en cuenta que, en su mayoría, los diferentes inversores extranjeros que iniciaron reclamos contra la Argentina en el CIADI  mantuvieron sus negocios habituales y han continuado operando hasta el presente en el país y con algunos de ellos están en marcha procesos de renegociación contractual.

Lo cierto es que muchos de los reclamos en curso carecen de bases facticas sólidas porque la devaluación, la pesificación o la desindexación se realizaron como consecuencia de una crisis e incluyeron a todas las empresas. tanto nacionales o extranjeras, si bien las empresas privatizadas invocan a su favor los TBI -que prevén la posibilidad de apelar a instancias arbitrales internacionales- sin embargo, los reclamos de las privatizadas no encuadrarían en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los tratados al momento de firmarlos; ni en la lógica de funcionamiento habitual del mismo, porque el tribunal fue creado para resolver casos puntuales previstos en el Convenio del CIADI; pero no para juzgar una política pública como es la política económica de un país.

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

Observamos anteriormente que por la doble vía de los tratados o convenios sobre inversiones como creadores de normas y el CIADI como organismo de arbitraje -cuyos laudos son obligatorios para las partes- se estableció un mecanismo de integración bilateral de inversiones. El problema es que ambos instrumentos son inconstitucionales porque delegan soberanía en contra de lo establecido por la Constitución Nacional de 1994.

Para comenzar a analizar comentamos una extraña situación jurídica, porque aunque la Argentina aprobó la convención que da origen al CIADI mediante la Ley Nº 24.353 y en dicha convención se establece que los laudos que se dicten serán obligatorios para las partes y no podrán ser objeto de apelación ni de cualquier otro recurso, excepto en los casos previstos en el propio convenio -que son el recurso de revisión y de anulación- la cesión de soberanía al CIADI era válida en el momento de la sanción y promulgación de la Ley Nº 24.353; pero antes de la entrada en vigencia de esa ley de adhesión operada a partir del 2 de septiembre de 1994, la misma era ya insuficiente para delegar jurisdicción, pues era indispensable que se sancionara otra ley con los recaudos del artículo 75 inciso 24 (Artículo 75- Corresponde al Congreso: Inc. 24: Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara).

Como ese acto nunca se efectuó, por lo tanto cualquier arbitraje del CIADI con respecto a la Argentina es nulo. Esa nulidad nace antes de la vigencia de la adhesión argentina, por lo que no existen derechos adquiridos de ninguna índole, caen entonces las demandas y las amenazas esgrimidas por los demandantes.

Nuestra Carta Magna consagra el principio de supremacía constitucional (artículo 31: Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859) y prohíbe:

1) La concesión al Ejecutivo nacional de facultades extraordinarias y la suma del poder público (artículo 29: El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria)

2) La delegación legislativa, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública (artículo 76: Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca. La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en consecuencia de la delegación legislativa)

3) La firma de tratados con potencias extranjeras que no estén de conformidad con los principios del Derecho Público establecidos en la Constitución (artículo 27: El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución) que a su vez reenvía al artículo 116 (Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del Artículo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero) sobre jurisdicción exclusiva y excluyente del Poder Judicial de la Nación en cuestiones de derecho federal.

4) La delegación de competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales (artículo 75 inciso 24).

Precisamente, lo establecido en el artículo 75 inciso 24 de la reformada Constitución Nacional de 1994, permite enriquecer las cláusulas constitucionales de los artículos 27, 29, 31 y 116, en cuanto sólo admite la delegación de competencias y jurisdicción en condiciones de igualdad y reciprocidad a organizaciones supraestatales en el marco de tratados de integración con Estados de Latinoamérica y con otros Estados ajenos a ésta, de mediar doble votación en el Congreso Nacional.

En consecuencia, encontrándonos con tratados calificados de “protección recíproca de inversiones” y no verificándose dichos recaudos, la delegación de jurisdicción resulta reafirmadamente proscripta según los citados artículos 27, 29, 31 y 116 de la Carta Magna.

Si bien se postulan la irrevisibilidad de los laudos de los Tribunales arbitrales del CIADI, se debe dejar claro que:

1) En cuestiones de Derecho Público en las que se encuentre comprometido el orden público y el Estado sea parte, los procesos arbitrales no son válidos y la jurisdicción judicial argentina reviste el carácter de plena e irrenunciable, por constituir un atributo de la soberanía nacional.

2) La prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales del CIADI resulta inconstitucional por infringir lo dispuesto por los artículos 27, 29, 31, 75 inciso 24 y 116 de la Constitución Nacional.

3) Que la existencia de diversos tratados calificados de “protección recíproca de inversiones” y no obstante encontrarse ratificados por el Congreso Nacional, no convalida la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales externos teniendo en cuenta que resulta condición de validez de los mismos su conformidad con la Constitución Nacional (principio de supremacía constitucional y demás cláusulas constitucionales mencionadas anteriormente).

4) Que la Ley Nº 24.353, en cuanto aprueba la convención que da origen al CIADI, también resulta inconstitucional, en tanto la misma fue promulgada el 22 de agosto de 1994 y publicada en el Boletín Oficial el 2 de septiembre de 1994, para entrar en vigor recién 30 días después de la fecha del depósito del instrumento de ratificación, aceptación o aprobación, lo cual sucedió el 18 de noviembre de 1994, es decir, encontrándose ya vigente la reforma constitucional de 1994 (desde el 24 de agosto de 1994), que introdujo a la Carta Magna nacional el artículo 75 inciso 24 con una serie de recaudos constitucionales que no se verifican en el caso del convenio aprobado por la Ley Nº 24.353.

5) En consecuencia, en ningún caso, ni el CIADI ni ninguna otra organización puede ser árbitro o juez con respecto a Argentina. Si se sancionara la ley especial requerida por la Constitución, sólo podrá regir para el futuro y no para los casos presentados hasta ahora.

Asimismo, en este sentido, es conveniente recordar distintas nociones jurídicas básicas recibidas del derecho, en especial del argentino, entre las que podemos mencionar las siguientes:

A) Las leyes y tratados, como condición de su validez, deben conformarse con la Constitución y los principios de Derecho Público por ella consagrados.

B) El principio de autonomía de la voluntad (la llamada soberanía del contrato) no puede infringir el orden público, la estructura institucional del Estado soberano y los Derechos Humanos.

El hecho de que esa nulidad no haya sido alegada hasta ahora no impide que se lo haga en el futuro, porque existe un vicio insanable. En efecto, el Convenio del CIADI establece que sus arbitrajes tienen el valor de sentencia firme; pero en el derecho argentino, las sentencias firmes están sujetas al control de constitucionalidad de la Corte Suprema. Con una visión de más largo plazo y teniendo en cuenta la defensa del interés nacional, sería necesaria la denuncia de todos estos convenios.

 

JURISPRUDENCIA

 

Resulta también inaceptable la exclusión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación como tribunal argentino revisor de los laudos arbitrales, con arreglo a la jurisprudencia del propio máximo tribunal nacional (precedente de “Fallos” 290:458, autos “YPF c. Sargo S.A.” y sentencia del 1º de junio de 2004, causa “José Cartellone Construcciones Civiles S.A. c Hidronor S.A.”) en orden a que “la renuncia de la revisión judicial no puede extenderse a supuestos en los que los términos de los laudos arbitrales resulten inconstitucionales, ilegales o contrarios al orden público argentina.”

En el presente caso se trató, cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación anuló un arbitraje presuntamente inapelable que favorecía a la constructora Cartellone, en una demanda contra el Estado nacional por mayores costos en una obra hidroeléctrica. Aquel organismo puso de relieve que aquellas decisiones pueden revisarse en caso de resultar “inconstitucional, ilegal o irrazonable”.

Entusiasma la idea de que los fundamentos precedentes sirvan para habilitar la jurisdicción local en la treintena de demandas que las privatizadas iniciaron ante el CIADI.

Lo que alienta es que la Corte está ratificando su potestad de revisar laudos, aun cuando las partes hubieran resignado la posibilidad de apelación. Según el razonamiento oficial, esta facultad revisoria también podría ser extendida a los dictámenes producidos en tribunales internacionales como el CIADI. Un aspecto medular de una estrategia para contrarrestar las multimillonarias demandas indemnizatorias consiste, justamente, en recuperar la jurisdicción local.

En el mismo fallo, la Corte Suprema declaró también la nulidad del laudo arbitral por adoptar una solución en pugna con la realidad económica y la Justicia sustantiva. Conforme a la doctrina del fallo, los laudos arbitrales resultan inválidos cuando contrarían la ley, la Constitución o el orden público nacional.

La solución adoptada por la Corte era atendible en cuanto ponía fin a una solución arbitral escandalosa, habiéndose puesto en manos de árbitros cuestiones no disponibles de derecho público, no susceptibles de ser sometidas a dichos procedimientos extrajudiciales en tanto debían ser de inexorable conocimiento y decisión por los tribunales judiciales del país.

Del mismo modo, la Justicia Federal dictó un segundo fallo ejemplar que muestra una vez más el disfavor que merecen los procedimientos y laudos arbitrales que avanzan sobre materias en las que están involucrados intereses públicos no disponibles. Por sentencia del 27/09/04 (autos promovidos por la Entidad Binacional Pública Estatal Yacyretá contra las empresas reunidas Impregilo-Dumez y Asociadas para Yacyretá-Eriday UTE y los árbitros Nicolás Gamboa Morales, Emilio Jorge Cárdenas y Julio Alberto Barberis), la jueza federal Rodríguez Vidal decidió como medida cautelar suspender la tramitación de un procedimiento arbitral, habida cuenta la arbitraria exclusión del litigio de puntos conducentes propuestos por la representación de la Entidad Binacional, así como también en razón del rechazo infundado de las recusaciones formuladas por dicha entidad contra los árbitros codemandados incursos en prejuzgamiento.

La magistrada señaló que las cuestiones debatidas ante el tribunal arbitral deben tramitar con arreglo a un procedimiento regular asegurando los árbitros la igualdad de trato entre las partes y proveer a un adecuado ejercicio de su derecho de defensa, sin que la sujeción a su decisión permita suponer preliminarmente una renuncia a la revisión judicial en las hipótesis en las que se verifique su violación en el curso del mismo, ya que el afectado no puede encontrarse inerme contra los abusos en que pudiere eventualmente incurrir el órgano arbitral en el ejercicio de esta función, de competencia excepcional, que no comporta otra cosa que la de resolver legal y razonablemente dentro de los términos del conflicto aplicando regularmente el derecho, sin desmedro de impugnarse judicialmente la inconstitucionalidad, la ilegalidad o la irrazonabilidad en que los árbitros hubiesen incurrido al laudar.

El análisis conjunto de ambos precedentes constituye muestras concretas de la falta de objetividad e imparcialidad de los tribunales arbitrales en la resolución legal y justa de los reclamos sometidos a su conocimiento cuando se encuentran involucrados de manera contrapuesta los intereses públicos y los privados lucrativos o especulativos.

Para Finalizar, redondeamos en las claras palabras de un legislador nacional que expreso: “El CIADI se ha convertido prácticamente en una liga de rematadores”.

 

Pablo Christian Linares

CAEI - CENTRO ARGENTINO DE ESTUDIO INTERNACIONALES

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